关于《保证合同》保证人实行按份额保证的思考
文章作者:大田农村信用合作联社文章发布时间:2018年06月08日
《担保法》第十二条规定,同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任。所谓连带责任,就是债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。
在实践中,银行在签订保证合同中,绝大部分要求债务人提供二人以上的保证人,保证人之间均没有约定按份保证。而在目前所有的金融借贷中,担保方式均为连带责任。因为保证合同是格式合同,格式合同的制定必定咨询过一些金融专家或律师,约定为连带责任,多从保护债权的角度考虑,所以即使有的保证人提出来要按份保证也不被债权人采纳。银行总以为不约定保证份额,保证人就是连带责任,而连带责任就是所谓债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,是个万全之策。银行实际上是误读了《担保法》这一规定的要义。
从债权的保护看,连带责任可能比较有利,但却不利于贷款的清收。比如,某客户向银行贷款一笔十万元,有三个自然人提供保证,按目前保证方式是连带保证,若借款人无力偿还,其中担保人之一愿意代偿三万元或五万元,要求不再承担保证责任,银行肯定说不行!理由是依《保证合同》的约定的为连带责任,银行可以向其中任何一人请求偿还全部贷款。但保证人认为要他一个人全部偿还,这对他不公。双方协商不成,结果就是诉讼!
诉讼后,银行的债权确实得到了完全保护,但是依法院强制执行,全部实现债权不是件容易的事,这一结果是漫长的,费时还费力,而且还有变数。因为保证人的代偿意愿或代偿能力随时在变化!
基于笔者多年在县联社担任法律岗位参与处置不良贷款的经验,也耳闻目睹法院在具体执行案件时,若有多个保证人,一般情况下,多数以按份要求当事人来履行保证责任。这样执行效果明显,保证人态度较积极,法院也乐意执行,虽然按份执行是在申请执行人银行同意下进行的。笔者清楚记得多年前法院为大田联社执行的一起案件,执行标的为一百多万元金融借贷案,保证人有个人、企业等,这个被执行的企业完全有能力全部履行保证责任,法院也完全可以依判决书按连带责任要求企业直接承担保证责任,但法院还是从公平的角度出发,最后在法院的执行安排下,三个被执行人同意按份承担保证责任,执行同样得以完美解决。
可以说,银行为什么要有两个以上的保证人,就是因为考虑到一个担保人可能无法代偿而要求两个甚至于多个保证人。从保证的履行义务上看,若是按份额保证,保证人无论从代偿的意愿还是行动的配合比负连带责任的保证人态度要积极。这是按份保证可行性的前提所在,也是我们掌控保证类贷款风险的初衷!如上述例子,该保证人若先前按份保证,保证人在自己的份额范围内代偿,就可避免诉讼,银行同时可以集中精力去清收剩下的贷款。
按份保证的积极意义还在于银行作为债权人在选择保证人时的主动性。债权人可以明确每个保证人的保证金额和义务,甄别每个保证人的还款能力和意愿;同时各保证人之间可以相互影响、相互独立,避免多个保证人之间互相推诿,甚至于走上诉讼道路。
《担保法》总则规定,担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则,因为保证人用的是自己的信用做保证,若在自己的份额内承担保证责任,可能伤了点筋,保证人乐意、有能力且认为公平;若代偿的是连带责任,那就伤了骨!
笔者以为,《担保法》第十二条规定的核心要义应是,若保证人有二人以上应当按份做保证。银行作为严谨的金融机构,应明确约定保证份额,让保证人担保的明白,若履行保证时履行的也心服口服!
保证是《担保法》规定的担保类型保证、抵押、质押、留置和定金五类中的一种。特别是我们农信社承担着支农支小的责任,农村资产无法抵押,保证便成为担保合同最经常使用的担保方式。本文着重对这一担保方式即按份保证做些探索,冀望广大同仁在实际工作中,充分认识按份保证的可行性,减少担忧、提高效率,减少或避免诉讼。